TEMA 83.- TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERES. CLASES. SOLEMNIDADES GENERALES. LA CAPACIDAD PARA TESTAR. INEFICACIA, REVOCACIÓN, NULIDAD Y CADUCIDAD DEL TESTAMENTO.

A) La sucesión testamentaria

El artículo 658 del Código Civil dispone los siguiente: “La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de este, por disposición de la ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda legítima. Podrá también deferirse una parte por voluntad del hombre y en otra por disposición de la ley”.

De acuerdo con este precepto la sucesión testamentaria es la que se defiere por voluntad del hombre, manifestada en testamento, a diferencia de la sucesión legítima, que tiene su fuente en la ley. Su concepto se integra pues por dos notas fundamentales:

1º) Su origen está en la voluntad humana.

2º) La voluntad ha de manifestarse a través de una forma especial, el testamento. En esto se distingue la sucesión testamentaria de la otra forma de sucesión voluntaria, que es la sucesión contractual, que el Código sólo reconoce excepcionalmente, pero que se encuentra ampliamente reconocida por las diversas legislaciones forales y por algunos Derechos extranjeros. La esencia de la diferencia entre uno y otro tipo de sucesión consiste en que la sucesión testamentaria permite que la voluntad del causante se exprese unilateralmente, por medio del testamento, que puede cambiarse y sustituirse en cualquier momento antes de la muerte del testador. En cambio, cuando la voluntad se manifiesta en un contrato celebrado con otra persona (sucesión contractual), no es posible modificarla después sino por un nuevo acuerdo con el otro contratante.

Por lo que se refiere a las relaciones entre la sucesión testamentaria y la legítima, existen países, como Inglaterra, que se inclinan por admitir una amplia libertad de testar, inspirada en los principios del Derecho romano. Otros sin embargo, basándose en los precedentes germánicos, dan prioridad a la sucesión legítima, basada en el interés de la familia, como ocurre en Alemania y Suiza. En el Derecho español, a la vista del art. 658 del Código, podría parecer que la sucesión legítima es supletoria de la testamentaria, ya que sólo se llama a la ley en ausencia de testamento. Sin embargo, señalaba ROYO MARTINEZ¹, que nuestro Derecho presenta una solución transaccional, pues admite el testamento, pero asegura a los más próximos parientes una participación necesaria, o “legítima”, en los bienes dejados por el difunto. A ello deben añadirse las limitaciones que a la transmisión de los bienes por testamento establece el Estado a través del impuesto sucesorio.

B) Concepto

Todavía hoy tienen validez la definición de testamento formulada por MODESTINO y recogida en el Digesto: “Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo quod puis post mortem suam fierit velit”. No obstante, esta definición, perfectamente aplicable al Derecho moderno, era inexacta en le Derecho romano, por no marcar la característica esencial del testamento, que debía contener necesariamente la institución de heredero. Muy simplemente podemos hoy definir el testamento como “la exposición solemne de lo que queremos que se haga después de la muerte”.

El artículo 667 del Código recoge el concepto legal de testamento, diciendo: “El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”.

SANCHEZ ROMAN² criticaba el texto del art. 667, afirmando que su concepto del testamento no es completo, ni exacto ni útil:

1º No es completo porque prescinde de mencionar los caracteres esenciales del testamento, de los cuales depende su validez y eficacia.

2º No es exacto porque atribuye al testamento un contenido puramente patrimonial, siendo así que pueden hacerse en el mismo disposiciones extrapatrimoniales.

3º No es útil, finalmente, porque la definición no tiene transcendencia alguna, de modo que su supresión no perjudicaría la economía del Código.

Frente a estas criticas, la doctrina moderna ha destacado:

1º Que el Código ha querido evitar la acumulación de todos los caracteres técnicos del testamento en un solo precepto, refiriéndose a dichos caracteres en los artículos inmediatamente siguientes.

2º Que el contenido principal del testamento es siempre patrimonial, siendo puramente accesorias y excepcionales las disposiciones extrapatrimoniales.

3º Que la finalidad del precepto, como la de toda norma que se limita a consagrar una definición legal, es puramente interpretativa y aclaratoria de la regulación positiva de la sucesión testamentaria.

C) Caracteres

Los caracteres fundamentales del testamento son los siguientes:

a) Es un negocio unilateral. La declaración de voluntad del causante tiene fuerza, por sí misma, para producir efectos jurídicos , sin la concurrencia de la voluntad de otra persona. Por ello la declaración de voluntad testamentaria es no recepticia. La intervención del Notario y de los testigos, cuando tiene lugar, se realiza con fines de documentación. Por otra parte, la aceptación de los beneficiarios sólo es necesaria para la efectiva adquisición de los bienes hereditarios, pero no para la eficacia de la declaración testamentaria como tal (LACRUZ y SANCHO).

Como consecuencia de esta nota la unilateralidad del otorgante del testamento ha de ser una sola persona, sin que se admita la pluralidad de testadores en un mismo instrumento. El artículo 669 del Código prohíbe los testamentos mancomunados, estableciendo que “no podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”. Sin embargo debe advertirse que el testamento mancomunado conserva vigencia en algunos Derechos forales.

b) Es un negocio personalísimo, que no puede otorgarse por medio de representante. El artículo 670 del Código dispone que “el testamento es un acto personalísimo; no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario”. Este mismo precepto añade que “tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente”. Pero podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse (art. 671).

c) Es un negocio solemne. El testador no puede manifestar su voluntad en cualquier forma. Ha de hacerlo precisamente con las formalidades prescritas por la ley, según la clase de testamento elegido. El artículo 687 previene que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo. En idéntico sentido se pronuncian los artículo 705 y 715 declarando nulos los testamentos abiertos y cerrados en cuyo otorgamiento no se hayan observado las solemnidades establecidas para cada caso.

d) Es un negocio esencialmente revocable, en cuanto la voluntad del testador, mientras subsiste, puede derogarlo o modificarlo sin limitaciones. El artículo 737 establece que “todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas”. Ni el propio testador tiene facultades para privar a su testamento de esta cualidad. El párrafo segundo del artículo 737 confirma la esencial revocabilidad del testamento, diciendo que “se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales”.

D) Contenido

El contenido fundamental del testamento son los actos de disposición de bienes. Pero junto a estos actos pueden existir otras muchas declaraciones de voluntad del testador, principalmente han de distinguirse los actos siguientes:

a) Los actos de disposición de carácter patrimonial, que son el contenido típico del testamento. Se concretan en la institución de heredero y los legados. Aunque en nuestro Derecho no tiene acogida el principio del Derecho romano que exigía para la validez del testamento que contuviese la institución de heredero. El testamento será válido, dice el artículo 764, aunque no contenga institución de heredero.

b) Otras declaraciones de voluntad complementarias o accesorias en relación con los bienes hereditarios, como son el nombramiento de albaceas (art. 892), la realización de la partición (art. 1.056), o el testamento que se limita simplemente a revocar un testamento anterior, que de modo indirecto implica una disposición sobre los bienes, al abrir paso a la sucesión legítima (art. 738).

c) Los actos jurídicos de contenido no patrimonial que el Código prevé que se verifiquen en testamento, como el reconocimiento de hijos no matrimoniales (art. 120 número 2º), o la preferencia en el nombramiento de tutor (art. 213.1º).

d) Las meras admonicaciones, ruegos o consejos, no elevados por el “de cuius” al rango de normas de obligado acatamiento para los herederos, que no producen acciones viables en justicia en orden a su estricta ejecución, ya que de otro modo se equipararía al mero deseo de índole sentimental o afectivo con las disposiciones testamentarias en sentido propio (S. del T.S. de 24 de noviembre de 1.958).

La doctrina ha planteado la cuestión de si será válido un testamento que no contenga actos de disposición patrimonial, sino sólo declaraciones jurídicas de carácter extrapatrimonial, como por ejemplo aquél en que el testador se limitara a hacer el reconocimiento de un hijo. Pero la jurisprudencia parte del principio de que son validas las disposiciones no patrimoniales expresadas en la forma prevenida para los testamentos, aunque el documento que los contenga, al carecer de otras disposiciones patrimoniales, no pueda calificarse “materialmente” de testamento. La Sentencia del 22 de noviembre de 1.964 se inspiró en este criterio, rechazando la tesis del recurrente de ser inválido el testamento que se otorgó exclusivamente para el reconocimiento de un hijo.³

CLASES

A) Clasificaciones del derecho histórico

El Derecho romano solo admitió al principio el testamento abierto, en tres formas fundamentales:1) “In calatis comitiis“, esto es, otorgado ante el pueblo reunido en los comicios. 2) “In procinctu”, ante el ejército armado para el combate. 3)”Per aes et libram” en que la declaración de voluntad del testador, con la que se simulaba una venta ficticia, se hacia con las tradicionales solemnidades del metal y la balanza. Mas tarde se conocieron en Roma numerosas clases de testamento, como el pretorio, otorgado ante siete testigos, y el cerrado, aunque no el ológrafo, en la forma en que lo conoce el Código Civil, que únicamente se autorizaba en el caso excepcional de que el padre se limitase a distribuir todos sus bienes entre sus hijos (testamento “parentum inter liberos”).

En el Derecho histórico español tuvieron vigencia el testamento abierto y el cerrado, pero no se regulo el testamento ológrafo que es una de las más importantes novedades introducidas por el Código en esta materia. Asimismo se conocieron numerosas formas especiales de testamento, muchas de las cuales han desaparecido del derecho vigente con la promulgación del Código Civil, como los codicilos y las memorias testamentarias.

B) Clasificación doctrinal

Es tradicional en nuestra doctrina de recoger la clasificación de VALVERDE, que distingue los testamentos públicos, privados y mixtos:

1º) Testamentos públicos, son aquellos en que la declaración de voluntad se hace ante una persona investida de carácter oficial, que puede ser no solo el Notario, sino diversas autoridades judiciales, administrativas, militares o eclesiásticas, ante quienes la legislación autoriza para testar.

2º) Testamentos privados, son los otorgados exclusivamente por el testador, sin la concurrencia de funcionarios públicos ni de testigos como acontece con el testamento olografo.

3º) Testamentos mixtos, son aquellos en que es preceptiva la asistencia de testigos que corroboren la declaración de voluntad del testador, pero en los que no interviene ningún funcionario público, como los testamentos inminente de muerte y en tiempo de epidemia.

No obstante, otros autores mantienen que este concepto intermedio de los testamentos mixtos es artificial. En efecto, no hay más que dos formas primordiales de testamento: la pública y la privada, según que la declaración de voluntad se otorgue o no ante un funcionario público, por lo que los testamentos hechos exclusivamente en presencia de testigos deben calificarse como testamentos privados.

C) Clasificación legal

El artículo 676 del C.c. dispone que “el testamento puede ser común o especial” (párrafo 1º).

a) Testamentos comunes son los que la ley regula para que sean otorgados en circunstancias y con las formalidades normales. Según el párrafo 2º del art. 676 “el testamento común puede ser ológrafo, abierto o cerrado”. Pero estos testamentos comunes no tienen una sola manifestación, ordinario y general, sino que admiten una serie de modalidades particulares, que la doctrina denomina formas excepcionales o extraordinarias. En el C.c. son formas excepcionales de los testamentos comunes:

1º) El testamento de la persona con discapacidad (art. 665).

2º) El testamento hecho en lengua extrajera, consignado al ocuparse de la formalidades generales de los testamentos (art. 684).

3º) El testamento de persona con dificultad o imposibilidad de leer el testamento, el hecho en peligro inminente de muerte y el hecho en tiempo de epidemia, como modalidades del testamento abierto (arts. 695 y ss).

4) El testamento de las personas con discapacidad visual, o que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, como modalidad del testamento cerrado (arts. 708 y 709).

b) Testamentos especiales son los que se establecen para situaciones de excepción en las que no sería posible hacer uso de las formas comunes de testar. El art. 677 previene que “se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero”. Estos testamentos especiales admiten, a su vez, diversas formas, ordinarias o extraordinarias, abiertas o cerradas, por lo que se ha censurado al C.c. esta excesiva multiplicación de formas, en algunas de las cuales no se adoptan las precauciones necesarias para garantizar la veracidad de la declaración de voluntad del testador.

SOLEMNIDADES GENERALES

Antes de analizar por separado las formalidades que deben concurrir en cada clase de testamento, establece el Código ciertas normas generales a todas ellas, que se refieren a los testigos y a la identificación del testador y comprobación de su capacidad, a lo que la doctrina suele añadir la consideración del Notario autorizante.

A) Intervención del Notario

El Código no contiene una regla general en esta materia. Al referirse al testamento abierto exige que se otorgue “ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento” (art. 694), y esta misma norma debe aplicarse al testamento cerrado. El artículo 116 del Reglamento Notarial, sólo faculta a los Notarios para ejercer la fe pública dentro de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial.

B) Intervención de testigos

En la mayor parte de las formas testamentarias, con excepción de la ológrafa, se exige la presencia de testigos, que acreditan la declaración de voluntad del testador. La intervención del número y calidad de los testigos exigidos por la ley constituye una rigurosa solemnidad formal, por lo que los defectos que se produzcan en su cumplimiento hacen nulo de pleno derecho el testamento, según ha declarado el Tribunal Supremo.

El Código Civil se preocupa de enumerar las causas de incapacidad para ser testigo en los testamentos, distinguiendo:

1. Causas generales de incapacidad.

Según el artículo 681⁴, no podrán ser testigos en los testamentos:

“Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701, que permite en caso de epidema otorgar testamento ante tres testigos mayores de dieciséis años.

Segundo. Sin contenido.

Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.

Cuarto. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.

Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo”.

2. Causas especiales de incapacidad en el testamento abierto.

Conforme el artículo 682, en el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Pero no están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.

Finalmente, el Código dispone en esta materia que para que un testigo sea declarado inhábil, es necesario que la causa de su incapacidad exista a tiempo de otorgarse el testamento (art.683), consignando una regla análoga a la fijada sobre el tiempo en que debe apreciarse la capacidad del testador.

3. Identificación del testador y comprobación de su capacidad.

La comprobación de la identidad y la capacidad del testador reviste especial importancia en materia de testamentos, pues cuando van a surtir efecto no vive el interesado para advertir, eventualmente, que no fue él quien testó o demostrar su integridad mental. El Código establece en los arts.685 y 686 tres procedimientos de identificación, que podemos agrupar de la siguienhte manera como sigue:

a) Identificación por conocimiento directo. Según el párrafo primero del artículo 685, el Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. Igual obligación de conocer al testador tendrán los testigos que autoricen un testamento sin asistencia del Notario, en los casos de testamento en peligro inminente de muerte o de epidemia (último párrafo del mismo artículo).

b) Identificación por testigos de conocimiento. Si el Notario y dos de los testigos instrumentales no conocen al testador, se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario y de los testigos instrumentales. Estos son loa llamados testigos de conocimiento, que sólo intervienen para identificar al testador, a diferencia de los testigos instrumentales que presencian y acreditan el otorgamiento del testamento.⁵

c) Identificación por prueba documental. Si no pudiere identificarse la persona del testador por los procedimientos antes señalados, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador (art.686).

La identificación del testador se completa con la comprobación de su capacidad para testar. Por ello, dice el artículo 685 que también procurará el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.

CAPACIDAD PARA TESTAR

A) Capacidad general para testar

La capacidad para testar o “testamenti-faccion activa” es una forma especial de capacidad civil que se rige por criterios distintos de los que regulan la capacidad para otros actos jurídicos. Por lo general las leyes establecen menores exigencias para la testamenti-facción que para los actos “inter vivos”, a causa de que estos últimos, por producir efectos inmediatos e irrevocables, pueden acarrear graves e irremediables perjuicios, mientras que el testamento es un acto esencialmente revocable y destinado a no tener efecto sino después de la muerte de su autor.

El articulo 662 del Código sienta el principio de que “pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”. Pero esta norma hay que referirla exclusivamente a las personas naturales, ya que las personas jurídicas no pueden, por su misma naturaleza, hacer testamento, aunque si pueden disponer en sus estatutos o cláusulas fundacionales el destino que haya de darse a sus bienes en caso de disolución.

En cuanto al momento en que ha de apreciarse la capacidad, el art. 666 previene que, “para apreciar la capacidad del testador, se entenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento”. Frente a este criterio, han mantenido algunos autores la opinión de que también debía atenderse al tiempo de la muerte, porque, siendo mudable hasta ese momento a voluntad del otorgante, no puede conocerse si habría o no cambiado si el testador capaz en el instante del otorgamiento, incidiere después en incapacidad. Sin embargo, como el testamento hecho por el testador con plena capacidad es un acto perfecto, aunque se aplace su eficacia, no debe quedar anulado por una posterior incapacidad. Apoyándose en esta razón, el Código ha preferido atenerse exclusivamente al momento del otorgamiento para calificar la capacidad del testador.

B) Incapacidades

1. Supuestos de incapacidad.

El artículo 663 – tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio – estable las discapacidades absolutas para testar, disponiendo: “No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello“.

1. Discapacidad por razón de edad.

La regla que fija la capacidad en los 14 años se aplica a toda clase de testamentos, con excepción del ológrafo, para el que se exige la mayoría de edad (art. 688).

2. Discapacidad por razón de no poder conformar o expresar su voluntad .

No existe prohibición alguna de que la persona con discapacidad no pueda celebrar testamento, pues la única limitación es que no pueda conformar o expresar su voluntad, ya sea por sí ya incluso con la ayuda de medios o apoyos para ello. Por otra parte el artículo 664 preceptúa que el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.

2. Testamento de persona con discapacidad.

Al ocuparse de las capacidades para testar, establece el Código, tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que la persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias (artículo 665), debiéndose tener en cuenta que “para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento” (art. 666).

Respecto a las valoraciones del fedatario público, han de presumirse iuris tantum en lo que no sean claramente desvirtuadas por la prueba practicada en ulterior proceso.

Las dudas aparecen cuando se trata del testamento cerrado, porque en él la intervención del Notario y de los testigos tiene lugar solamente en el acta del otorgamiento, y no en el testamento mismo, que se les entrega cerrado y sellado por el testador, pudiendo haberlo escrito en estado de discapacidad absoluta. Sin embargo, la mayoría de autores se inclinan por entender aplicable el artículo 665 al testamento cerrado, ya que, si se acredita la plenitud intelectual del testador cuando lo presenta al Notario, es indiferente el momento en que lo haya escrito, puesto que, conociendo su contenido, quiere otorgarlo en el instante en que posee capacidad suficiente para ello.

INEFICACIA, REVOCACIÓN, NULIDAD Y CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

A) Ineficacia

El Derecho romano conoció numerosos supuestos de ineficacia de los testamentos, que se clasificaban prolijamente. Así los testamentos ineficaces podían ser nulos, rotos, irritos, rescindidos y destituidos. El Derecho moderno ha reducido esta complicada casuística a tres términos distintos:

a) La revocación, que tiene lugar cuando el testador declara ineficaz su testamento.

b) La nulidad, que sobreviene cuando en el testamento no concurren los requisitos de validez que la ley exige.

c) La caducidad, que se produce cuando la ineficacia obedece al transcurso del tiempo exclusivamente, o a esta circunstancia unida a la falta de protocolización.

El Código Civil no se ciñe estrictamente a esta terminología, ya que titula la sección que dedica a tales materias: “de la revocación e ineficacia de los testamentos”. Pero la ineficacia, en su puro significado de carencia de efectos, debe entenderse como el concepto genérico, dentro del cual se estructuran, como especies del mismo, la revocación, la nulidad y la caducidad.

B) Revocación

1. El principio de revocabilidad.

La revocación es el acto por el cual se priva de eficacia jurídica a un testamento por la voluntad expresa o tácita del testador.

El Código establece el principio de absoluta revocabilidad de los testamentos, diciendo el párrafo 1º del artículo 737: “todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas”.

El fundamento de este principio se encuentra en que el testamento ha de recoger la última voluntad del testador. Siendo la voluntad del hombre mudable hasta el instante mismo de su muerte, la ley debe permitir que el testador pueda libremente modificar o derogar en cualquier momento las disposiciones hechas con anterioridad. De otro modo el otorgamiento dejaría totalmente ligada la voluntad para el porvenir, y la disposición testamentaria perdería su carácter de expresión de la última voluntad del causante.

2. Clases de revocación.

La revocación puede ser total o parcial, según afecte al testamento en sí o sólo derogue alguna de sus disposiciones. Pero la clasificación fundamental, recogida por el común de la doctrina y reflejada en el Código, es la que tiene en cuenta la forma en que la revocación se verifica, distinguiéndose:

1º La revocación expresa, cuando el testador declara solemnemente su voluntad de derogar o modificar el testamento que había hecho anteriormente.

2º La revocación tácita, cuando la voluntad de revocar se deduce del otorgamiento de una nueva disposición testamentaria.

3º La revocación real, cuando la voluntad de revocar se manifiesta a través de hechos materiales, como la destrucción del documento por el testador.

3. Revocación expresa.

Según el artículo 738, el testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesaria para testar. Este precepto debe entenderse como sigue:

a) No es necesario que el testamento revocatorio de otro anterior contenga nuevas disposiciones para después de la muerte. Basta con la declaración de derogar el testamento anterior hecha con las solemnidades para testar, presumiéndose entonces que la voluntad del testador es morir intestado.

b) Tampoco es preciso que la revocación de un testamento se haga en la misma forma que se utilizó para otorgarlo. Así la generalidad de la doctrina señala que el problema no es de solemnidad de forma, sino de prelación temporal. La ley no establece diferencia de solemnidades a estos efectos, por lo que un testamento común puede ser revocado por otro especial, una disposición ante Notario por otra ológrafa y viceversa.

4. Revocación tácita.

Para determinar qué eficacia produce un testamento posterior respecto a otro anterior, al que no menciona expresamente, pueden adoptarse dos sistemas:

1º Estimar que el segundo testamento sólo deroga el anterior en aquello que lo modifique o se encuentren en contradicción las cláusulas de uno y otro (sistema del Código francés y alemán).

2º Considerar que lo deroga totalmente, salvo en aquellas disposiciones que expresamente se dejen vigentes (sistema del Derecho romano).

Este segundo sistema, que evita toda clase de dudas y litigios sobre la compatibilidad de las cláusulas testamentarias, es el aceptado por el Código Civil español. Según el párrafo 1º del artículo 739, el testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte.

5. Revocación real.

La revocación real tiene en el Código especial aplicación al testamento cerrado. La garantía de la autenticidad de este testamento estriba en que se mantenga intacta la cubierta que lo guarda, debidamente sellada, por lo que el hecho material de inutilizarla en alguna forma autoriza a deducir que se quiere revocar la disposición. Basándose en estas razones, el artículo 742 permite distinguir dos casos:

a) Cuando el testamento está en poder del testador. Según el texto legal, se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen. Añade el Código que este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez. El Código, pues, se limita a establecer una presunción “iuris tautum” de revocación si el testamento se encontraba en el domicilio del testador y aparece con desperfectos de importancia. Pero esta presunción puede destruirse mediante una doble prueba: 1º La de que el desperfecto ocurrió sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose éste en estado de demencia. 2º La de la autenticidad del testamento, si está rota la cubierta o quebrantados los sellos.

b) Cuando el testamento está en poder de un tercero. Si el testamento se encontrase en poder de otra persona -dice el Código- se entenderá que el vicio procede de ella y, por tanto, no se presumirá que ha tenido lugar la revocación. Sin embargo, si la cubierta estuviere rota o quebrantados los sellos, para la validez del testamento es preciso probar, como en el caso anterior, su autenticidad. Si la cubierta y los sellos se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, el testamento será válido, salvo que se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

A lo expuesto hay que añadir, que aunque el artículo 742 sólo se refiere a los casos de rotura de cubiertas, quebrantamiento de sellos o inutilización de firmas, hay que considerar también como acto revocatorio la destrucción del pliego o testamento cuando sea hecha por el mismo testador.

6. Efectos de la revocación.

El efecto de la revocación, cuando sea total, es privar de todo valor jurídico al testamento revocado. Pero se plantea la cuestión de si dicho testamento podrá en algún caso volver a recobrar su eficacia, debiendo distinguirse al respecto:

a) Cuando el segundo testamento es nulo, como lo que es nulo no produce efecto alguno, una vez declarada la nulidad la revocación ha de tenerse por no hecha y el primer testamento será plenamente válido.

b) Cuando el segundo testamento no produce efectos por incapacidad o renuncia de los herederos o legatarios. En este caso, el primer testamento continuará considerándose revocado, y será preciso abrir la sucesión abintestato. El Código lo dispone así en el artículo 740, diciendo que la revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de estos.

c) Cuando también el segundo testamento es revocado existen legislaciones, como la alemana, que establecen que la revocación del testamento revocatorio supone la convalidación inmediata del testamento revocado. No es este el criterio de nuestro Código, que exige para que el primer testamento cobre su validez, que el testador lo manifieste expresamente. En este sentido, el párrafo 2º del artículo 739 dispone que el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero. Si falta esta declaración expresa no recobrará su eficacia el primer testamento y, no conteniendo el segundo disposiciones testamentarias, habrá que entenderse que el causante fallece intestado.

Un efecto particular de la revocación se produce respecto al reconocimiento de hijos hecho en testamento. Este reconocimiento representa una confesión de paternidad, que engendra el correspondiente “status” jurídico, por lo que no puede ser revocado de la misma manera que las disposiciones patrimoniales para después de la muerte. La última voluntad del testador respecto al destino de sus bienes puede variar con el tiempo, pero la paternidad es un hecho natural que, una vez acreditado, no puede desvirtuarse por meras declaraciones de voluntad. Por ello establece el artículo 741 que el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere.

C) Nulidad

1. Causas de nulidad.

El Código Civil no contiene una agrupación sistemática de los preceptos sobre nulidad de los testamentos, limitándose a establecer en el artículo 743 que “caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte de las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código”.

En interpretación de este precepto, la doctrina suele distinguir las siguientes causas de nulidad:

a) La falta de capacidad del testador, ya que los artículo que el Código dedica a esta materia se infiere que los testamentos otorgados por personas que no puedan conformar o expresar su voluntad son inválidos (artículos 663 y 664).

b) Los vicios del consentimiento, diciendo el artículo 673 que “será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude”.

c) Los defectos formales, ya que el art. 687, incluido al tratar de la forma de los testamentos, establece que “será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo”. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado este supuesto de nulidad con criterio flexible, entendiendo que si faltan las formalidades que deben reputarse esenciales el testamento es nulo, pero tratándose de requisitos secundarios, que no permiten dudar de la voluntad del testador ni de su manifestación en forma legal, el testamento ha de considerarse válido.

d) El otorgamiento del testamento en contra de una prohibición legal, como ocurre con el testamento mancomunado y el hecho por medio de comisario o mandatario, prohibidos en el Derecho común por los artículos 669 y 670.

2. Supuestos de nulidad y anulabilidad.

La doctrina ha discutido si deben distinguirse, en relación con los testamentos, los supuestos de nulidad radical o inexistencia y los de simple anulabilidad.

La mayor parte de la doctrina se inclina por la solución de distinguir entre los casos de nulidad y los de anulabilidad. Y consideran que la nulidad insubsanable se produce en tres casos:

1º Cuando falta absolutamente el consentimiento, incluida la falta de capacidad natural.

2º Cuando falta la forma fundamental, como es la autografía en el testamento ológrafo, la presencia del Notario o de los testigos en los testamentos públicos, y

3º Cuando se infringen las prohibiciones de los artículos 669 y 670. Los demás supuestos pueden calificarse como de anulabilidad.

Esta diferencia es importante, dado que los testamentos meramente anulables serían susceptibles de convalidación. En cambio, si se tratara de nulidad radical, el acuerdo de los interesados de no impugnar el testamento y aceptar como válidas sus disposiciones no sería una simple renuncia de la correspondiente acción, sino un contrato independiente con fuerza constitutiva propia.

3. Efectos de la nulidad.

La nulidad, una vez declarada, priva de eficacia jurídica al testamento nulo. Además da lugar a determinar ciertas sanciones para los culpables de ella:

1º) El que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona de quien sea heredero abintestato, otorgue libremente su última voluntad, quedará privado de su derecho a la herencia, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que haya incurrido (art. 674).

2º) El Notario que autoriza un testamento nulo por falta de solemnidades legales es responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediera de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusable (art. 705 y 715).

4. Acciones de nulidad.

Sobre esta acción es preciso hacer constar:

1º El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la Ley (art. 675 párrafo 2º).

2º Sólo los interesados pueden impugnar la validez del testamento, como ha declarado la jurisprudencia, y no podrán ejercitar la acción de nulidad si han reconocido expresa o tácitamente su validez.

3º Opinaba CASTÁN⁶, que al ser personal la acción de nulidad del testamento, le es aplicable la prescripción de quince años del artículo 1.964 del Código Civil.⁷

D) Caducidad

La caducidad de los testamentos es una ineficacia sobrevenida a virtud de una causa posterior a su otorgamiento, causa que puede ser el transcurso del tiempo o esta circunstancia unida a la falta de protocolización.

El Código Civil no agrupa los supuestos de caducidad de los testamentos, pero de su articulado resultan los siguientes:

a) Testamento ológrafo. Caduca cuando no se presenta para su protocolización ante Notario dentro del plazo de cinco años contados desde el día del fallecimiento del testador (art.689).

b) Testamentos en peligro inminente de muerte y en tiempo de epidemia. El artículo 703 establece para estos testamentos dos plazos de caducidad: 1º El testamento quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia. 2º Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que le eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.

c) Testamento militar. El otorgado en la forma ordinaria abierta caducará cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña (art. 719). El otorgado en peligro próximo de acción de guerra quedará ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideración testó y, aunque no se salvare, si no se formaliza de la manera establecida por el Código (art. 720).

d) Testamento marítimo. Los otorgados en forma ordinaria, abiertos y cerrados, caducarán pasados cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde pueda testar en la forma ordinaria (art. 730). A los hechos en peligro de naufragio se aplicará lo dispuesto para los otorgados en peligro próximo de acción de guerra (art. 731).