Los delitos contra la libertad sexual tras las últimas reformas

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL AGRESIONES SEXUALES. AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE DIECISÉIS AÑOS. EXCUSA ABSOLUTORIA.

1. Colocación sistemática

El título VIII del Libro II del Código Penal lleva la rúbrica “Delitos contra la Libertad Sexual” rúbrica que proviene de la reforma llevada a cabo, con efectos desde el 7 de octubre de 2022, por la disposición final 4.6 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, pues como decía la Exposición de Motivos de dicha Ley, las violencias sexuales vulneran el derecho fundamental a la libertad, a la integridad física y moral, a la igualdad y a la dignidad de la persona y, en el caso del feminicidio sexual, también el derecho a la vida.

El bien jurídico protegido por los delitos contenidos en el Título VIII que estudiamos, lo constituye fundamentalmente la libertad sexual de las personas.

El mencionado Título VIII del actual Código Penal se compone de seis Capítulos:

Cap. I. De las agresiones sexuales.

Cap. II. De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años.

Cap. III. Del acoso sexual.

Cap. IV. De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual.

Cap. V. De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores.

Cap. VI. Disposiciones comunes a los capítulos anteriores.

La fijación definitiva de estos capítulos y su contenido obedece a la última Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril que derogó en parte a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, también conocida comúnmente como la ley del “solo sí es sí”,

B) Figuras legales

1. Agresiones sexuales.

Establece el artículo 178 del Código Penal que:

“Artículo 178.

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.”

Por agresiones sexuales debe entenderse todo ataque a la libertad sexual de otro sin su consentimiento, esto es, según la interpretación auténtica del legislador cuando no se haya manifestado este consentimiento libremente, bien mediante actos bien por las circunstancias del caso que expresen la voluntad inequívoca de la persona. O como decía la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, “todo ataque a la libertad sexual de otro, imponiéndole con violencia o astucia actos o comportamientos en las condiciones típicas. En estas condiciones, dos son los límites definidores de la conducta típica: uno, el carácter de la acción, que ha de ser atentatoria a la libre sexualidad del sujeto pasivo y ejercitarse con tendencia sexual, y otro, negativo, no constituir una de las conductas integrantes de otros tipos penales.”

Lo único que pretende resaltar la expresión agresión sexual, utilizada en sustitución de abusos deshonestos, es que el bien jurídico no protegido ha pasado de ser como antes la “honestidad”, a estar constituido ahora por la libertad sexual, libertad que se “agrede” o lesiona con las mismas conductas que en la ley sustituida lesionaban el bien jurídico de la honestidad del sujeto pasivo.

El delito de agresiones sexuales se perfecciona, pues, por la concurrencia de dos elementos:

1. Uno objetivo o material que consiste en una actuación externa dinámica del inculpado dirigida a conseguir, normalmente, un contacto físico en el cuerpo de la otra persona – hombre o mujer – acción consistente en atentar contra la libertad sexual de la misma. Es decir, estarán incluidas en este tipo básico cualquier acción cuya finalidad sea invadir la libre disposición de la libertad sexual de una persona.

2. El subjetivo del injusto que consiste en el ánimo libidinoso o de satisfacción del apetituo sexual.

a) Dolo

El elemento subjetivo determinante de la antijuridicidad de la conducta de los delitos de agresión sexual es el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho o, al menos, el conocimiento por el autor del elemento del tipo delictivo, consistente en el carácter sexual de la acción. Esta necesaria intención libidinosa o ánimo lúbrico determinante del animus delictivo como factor interno, hay que inferirlo de la conducta externa del agente, por lo que en aquellas conductas con un inequívoco carácter sexual, no pueden haber escapado a la conciencia del autor del hecho, que necesariamente tuvo que conocerlo y obrar con ese conocimiento.

En general, pues, la existencia del dolo específico se inducirá de los medios empleados, actos realizados y partes que cuerpo que fueron tocadas.

b) Violencia o intimidación

Como violencia o intimidación debemos entender la fuerza física o moral en el conepto jurídico que aquí merece a la Ley, como contrapuesto al consentimiento de la víctima, para engendrar y dar vida a este delito, no siendo preciso que sea irresistible, nisiquiera que revista una acentuada gravedad, sino que sea suficiente para conseguir el fin propuesto y que los actos del inculpado demuestren claramente que iban encaminados a dicho fin.

Es por esto que el apartado 3 del artículo 178 establece que “3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión.“

De no concurrir violencia o intimidación, establece el apartado 4 del artículo 178 que “4. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”.

c) Consumación

La jurisprudencia es pacífica y reiterada en el sentido de estimar perfeccionado el delito de agresiones sexuales ante la concurrencia de dos elementos, uno el objetivo y material, dinámica comisiva consistente en la realización de actos inconsentidos de marcada tendencia sexual, y otro de carácter psicológico o interno, específicamente doloso y que actúa como elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción de apetito sexual.

Este delito es una infracción de mera tendencia y actividad, que no requiere resultado material alguno, y que se manifiesta ordinariamente en grado de consumación, sin fases imperfectas, por la propia realización del acto del que se desprende el móvil libidinoso a través de la conducta típica, y con independencia de que se logre o o la plena satisfacción de los deseos lúbricos mediante la realización de todos los actos imaginados y queridos. Excepcionalmente, se ha admitido la tentativa, en aquellos casos en que apreciándose un principio de ejecución, no se haya llegado a un contacto obsceno de clase alguna, pues en otro caso se habría producido la consumación.

d) Delito continuado

La doctrina del delito continuado es inaplicable a los delitos de agresiones sexuales, es decir que si estas se realizaron en diversas ocasiones, originan tantos delitos como hechos cometidos por tratarse de ataques a valores de la personalidad, a bienes personalísimos. Consecuente con esta doctrina la jurisprudencia entendió que “si la situación intimidatoria o de violencia se da entre los mismos sujetos, en el marco de la misma ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar, debe apreciarse la existencia de una sola acción punible.

e) Consentimiento de la víctima

El delito de agresiones sexuales no existe si hubo consentimiento o voluntariedad de la víctima en los actos lúbricos del agente. Sin embargo, este consentimiento debe valorarse adecuadamente en situaciones en que tanto la inmadurez y caracteriología propias de la edad de la ofendida, como en circunstancias de superioridad del agresor en las que la víctima entiende que hace inútil su posible oposición, o que no sea posible obtener el auxilio de terceras personas, hacen que la víctima no sólo se resista o muestre una actitud pasiva, sino que no tenga más remedio que colaborar activamente ante el miedo a la agresión, hacen irrelevante ese consentimiento o participación de la víctima.

2. Violación.

El nuevo artículo 179, reformado por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, establece:

“1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años.”

Características de esta nueva regulación son :

1. El tipo penal requiere los mismos elementos del tipo básico de agresiones sexuales del artículo 178 ya estudiado.

2. Lo que caracteriza a este tipo penal del artículo 179 es el modo de la acción atentatoria contra la libertad sexual, sin necesidad de que medie siempre violencia o intimidación, salvo el tipo del apartado 2. Dicho modo ha de consistir en un acceso carnal, por el cual ha de entenderse el coito o penetración tanto vaginal, anal o bucal, así como la introducción de miembros corporales u objetos en las vías vaginal o bucal.

3. Respecto a los sujetos, tanto de la redacción como del espíritu de la norma, el tipo delictivo no queda determinado por los sexos o la tendencia sexual, es decir, tanto hombre como mujer pueden ser ahora sujeto activo o pasivo en este delito, parece que también comparte la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado.

1. Dolo

Habida cuenta de la especial significación del tipo, el móvil o finalidad subjetiva del agente debe ser determinado por un juicio de inferencia, es decir, a base de deducir de datos objetivos externos y suficientemente probados el animus o finalidad del agente, pues no puede aceptarse la negación de tal elemento subjetivo, interno y finalista, en una pluralidad de actos inequívocos externos, todos ellos comúnmente dirigidos al acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos.

La circunstancia del arrebato u obcecación del sujeto activo no es generalmente aplicable a los delitos contra la libertad sexual, siendo singularmente inadecuada al de violación.

2. Acceso carnal

El acceso carnal o acto de yacimiento supone en cuanto a la comisión del delito la conjunctio membrorum, sin que se exija jurisprudencialmente la inmisio penis más o menos completa, bien se realice aquélla por vía vaginal, oral o anal. En el mismo sentido la introducción de miembros u objetos.

3. Violencia o intimidación

Exigida en el tipo agravado del apartado 2. Por violencia debemos entender el acometimiento, la imposición material, comprendiendo en ella todas aquellas formas de que se puede valer la persona para imponerse su voluntad físicamente, aunque la fuerza física desatada contra el sujeto pasivo para vencer su resistencia no precisa que alcance un grado tal de irresistibilidad que haga imposible, en términos absolutos cualquier intento de oposición, al igual que la intimidación no ha de entenderse de un modo tan radical que suponga una violencia moral generadora de un extremo e insuperable abatimiento psíquico, debiendo valorarse una u otra en razón de su eficacia para vencer la resistencia inicial de la víctima, teniendo en cuenta que cada mujer, o cada hombre, guardará una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción, al ataque, en suma.

Respecto a la intimidación existirá en quien sin provocar directamente la intimidación se aprovecha de la creada por otros partícipes.

Los delitos de violación, y en general los demás delitos contra la libertad sexual, no se tipifican por el quantum de la fuerza o intimidación, sino por su existencia como medio para realizar el acto libidinoso sin la consecuencia de la voluntad contraria de la víctima, que es lo que da contenido a estas infracciones, ora se manifieste la falta de consentimiento por actos de oposición, ora por un estado inhibitorio del intelecto.

4. Consumación

La consumación se entiende producida tan pronto se consigue el ayuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales o “conjunctio membrorum” , es decir, con la introducción del pene o del objeto más o menos perfecta, sin exigirse la perfección fisiológica del coito o la cópula normal o completa. Por lo tanto la consumación no requiere la satisfacción sexual del agente, bastando para la lesión del bien jurídico tutelado y la consumación del tipo un principio de acceso carnal.

La tentativa sólo se producirá en actos itinerantes conducentes hacia la meta propuesta, pero que, en su ensamblaje aditivo, no ofrecen aún la idoneidad e integridad precisa para su logro ; así la jurisprudencia ha entendido la existencia de tentativa en la resistencia utilizada por la víctima impidiendo la penetración del agresor, el arrojar al suelo a la víctima desnudándola y huyendo posteriormente ésta, aunque también ha reconocido la existencia de tentativa en los casos de no producirse la inmisio penis y la eyaculación fuera de la vagina.

La distinción entre la tentativa de violación y el delito de agresiones sexuales, ha de buscarse, para llegar a una acertada calificación jurídica, en la intención que tuviera el culpable de realizar los hechos perseguidos, pues el propósito que inspira la actuación del culpable en el primer caso es el yacimiento carnal, o la introducción de objetos típica, mientras en el segundo es todo acto libidinoso.

5. Autoría

El agente típico del delito sólo puede serlo el que efectúa el acceso o penetración, si bien ello no excluye, cuando se trata, lo que no es infrecuente, de una actividad delictiva plurisubjetiva o pluripersonal, las demás formas de participación en concepto de autor, pudiendo darse en este orden de cosas la inducción directa y la cooperación necesaria.

La jurisprudencia ha entendido cooperador necesario, no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquél o aquéllos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un componente intimidatorio mucho más fuerte sobre todo si se trata de un lugar solitario.

La jurisprudencia también estimó la existencia de complicidad en el propietario del vehículo en que se condujo a la víctima que “aunque no participó en los actos de intimidación y violencia los presenció impasible y no evitó la detención del vehículo, sin que rebaje su participación culpable el que se alejase mientras los otros cometían el delito”.

6. Delito continuado y concurso

Al igual que el delito de agresiones sexuales, el de violación es un delito de los llamados “momentáneos”, de manera que si en una sola continuación de tiempo, el culpable cometiera varias veces un acto de los descritos aunque fuese con la misma persona, estaríamos ante varios delitos de violación, por lo que no puede aplicarse la doctrina del delito continuado y existirán tantos delitos como hechos. Sin embargo, al igual que en las agresiones sexuales, el Tribunal Supremo ha entendido que entre los mismos sujetos y en el marco de una misma ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar debe apreciarse la existencia de una sola acción punible.

Ahora bien, en los casos de violación por coito bucal al que sigue otro vaginal, o cualquiera otra conducta típica diferente, no existe una unidad típica, sino una pluralidad, realizada por hechos distintos e independientes. No se trata, pues, de una repetición o progresión, sino de varios hechos constitutivos de otros tantos delitos, existiendo en consecuencia un concurso real de delitos de violación, siendo posible incluso la existencia de un concurso real de delitos, uno consumado y otro u otros en grado de tentativa.

g) Circunstancias agravatorias de los delitos de agresiones sexuales y violación.

Establece el actual artículo 180:

“Artículo 180.

1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

7.ª Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 o 179 se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior.

3. En todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE DIECISÉIS AÑOS

A) Agresiones sexuales a menores de dieciséis años

Establece el actual artículo 181 que:

“1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años”.

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor. Como elementos típicos del tipo básico del apartado 1, debemos considerar:

– No es necesario el contacto material del autor con el menor, puesto que el acto de naturaleza sexual puede cometerlo bien el menor o bien un tercero, por indicación del autor.

– No es necesaria la proximidad física entre el menor y el agresor. Verbigracia, puede darse la observación del agresor a través de un medio tecnológico, como el caso de la STS 301/2016, de 12 de abril que castigó la introducción anal y vaginal de objetos por la propia madre en menores de edad, para su contemplación por un tercero a través de internet.

En el apartado 2 se agravan las penas de las conductas previstas en el artículo 178, apartados 2 y 3 cometidas sobre menores de 16 años.

En el apartado 4 se agravan igualmente las penas del tipo básico, cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

En los apartados 5 a 7 se agravan igualmente las penas, en los mismos casos previstos en el artículo 180, añadiendo la circunstancia de que la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

B) Hacer presenciar a un menor actos de carácter sexual

Establece el artículo 182 que “1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor de dieciséis años constituyeran un delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de uno a tres años”.

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor. De manera que lo que se castiga es el sometimiento al menor de situaciones que comprometan su dignidad y desarrollo sexual.

Es necesario, en todo caso, el conocimiento del agente de las trascendencia de tales actos, por lo que será exigible el dolo. Es decir, conocer que la acción compromete la idemnidad sexual del menor y la voluntad de atentar contra la misma, con independencia de la satisfacción sexual que reciba el sujeto activo del delito. En definitiva, es necesario que al menos concurra el ánimo tendencial de atentar contra el bien jurídico protegido, aunque no es necesario el ánimo de satisfacerse sexualmente.

C) Contacto con menor por medios tecnológicos

Establece el artículo 183 del Código Penal que; “1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”.

Se regula en este precepto el grooming o ciberacoso sexual a que se refiere la Decisión Marto 2004/68JA, del Consejo de 22 de diciembre de 2003. El término child grooming de origen anglosajón se refiere a la acción deliberada de un adulto que pretende acosar y/o abusar sexualmente de un niño/a adolescente a través de internet.

En el apartado 2 se castiga el sexting (de sex y tenting) o envío de mensajes o fotografías propias aprovechando la inexperiencia sexual del menor, que constituye un serio peligro para su bienestar psíquico, desarrollo y formación. Figura que como define la STS 174/2017, de 21 de marzo, no deja de ser para un sector doctrinal más que una tentativa del delito de pornografía de menores del artículo 189.

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años, más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad.

EXCUSA ABSOLUTORIA

Establece el artículo 183 bis del Código Penal que: “Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica”.

Como dice la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado – refiriéndose al anterior artículo 183 quater, el legislador para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) – aunque en el derecho comparado suele contemplarse una franja entre 2 y 5 años – y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo y madurez).

Por tanto, el precepto no define franjas concretas de edad, por lo que habrá a las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta el hecho de que cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor será la necesidad de acreditar la semajanza en cuanto al desarrollo y madurez.