La instrucción de los Fiscales y la necesidad del Juez de Garantías.
Hace varios años interpuse una cuestión de constitucionalidad sobre las dudas que me ofrecía la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, en relación con la instrucción atribuida al Ministerio Fiscal.
Once años después el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre mis dudas, y la sentencia Sentencia 146/2012, de 5 de julio de 2012 acababa con esta frase:
“Lo afirmado no obsta a que el Juez proponente pueda considerar constitucionalmente reprochable la actuación del instructor en el caso concreto, en función de las circunstancias de éste y específicamente de las del menor, cuyo enjuiciamiento sólo a él compete, pues, en definitiva, es él quien puede valorar si la facultad legalmente atribuida al instructor ha sido utilizada de forma constitucionalmente correcta”.
De esta frase, muy loable, se deduce que el enjuiciamiento sobre la constitucionalidad de una actuación sólo puede valorarse por un juez. Es decir, por un juez de garantías. Y ello es así porque no puede haber una isla procesal que quede opaca al control jurisdiccional. Ejemplo de ello es que toda actuación del juez instructor no sólo es recurrible, sino que incluso puede ser valorada constitucionalmente al inicio del proceso en la fase de cuestiones previas, que si bien sólo están previstas en el Procedimiento Abreviado, la práctica procesal las ha ampliado también al procedimiento ordinario o sumario.
En un artículo de hace años, el que luego sería Fiscal General del Estado, Cándido Conde Pumpido afirmó (EMF, 5 2002 pag. 1024): “Naturalmente, en el proceso penal ordinario, las decisiones del Ministerio Fiscal, que constituye una parte del proceso, no son recurribles. Pero el problema no es el mismo cuando a dicho Ministerio Fiscal no solamente se le atribuye en exclusiva el ejercicio de la acción penal, como única parte acusadora, sino que también se le atribuye la función de instruir, pues en tal caso sus decisiones se transforman en decisiones que causan estado en la causa, afectan de modo directo a los derechos e intereses de las víctimas o de los supuestos responsables y la irrecurribilidad absoluta se transforma en fuente de indefensión e incluso en posible arbitrariedad. Ello se traduce la práctica en la imposibilidad para los afectados de acceder a los Tribunales de Justicia con riesgo de vulneración de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”.
La atribución, pues, de la instrucción al Ministerio Fiscal no puede dejar zonas de arbitrariedad, pues es evidente que el Fiscal no actúa en esa fase procesal como mera parte acusadora, sino que asume las funciones que les corresponden actualmente a los jueces de instrucción. Dicho de otras maneras, no son meros acusadores, sino instructores. Y en el contexto de dicha investigación, sus decisiones, verbigracia, dejar de investigar a algún responsable criminal o responsable civil o dejar fuera alguna víctima o perjudicado, en un Estado de Derecho, no pueden dejarse fuera de todo control judicial so pena de caer en un estado de arbitrariedad.
Cuando se plantea esta cuestión es fácil caer en el argumento de la honorabilidad de los integrantes del Ministerio Fiscal. Pero no se trata de desconfiar en la probidad de la mayoría de Fiscales de España, trabajando muchas veces con una falta de medios inusitada, sino de las garantías que deben subsistir en todo Estado de Derecho. Entre estas garantías está que todas las decisiones de los poderes públicos estén sometidas al control jurisdicional, por medio de los debidos recursos. Como lo está también toda decisión judicial que queda expuesta tanto a los recursos ordinarios como extraordinarios.
Por tanto, es lógico que el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal someta al Ministerio Fiscal a las decisiones del Juez de Garantías, al igual que lo está, en este momento, el juez de instrucción sometido a las decisiones de la Audiencia Provincial.
© José Antonio Mora Alarcón