LA GUARDA DE HECHO
Lo que más se resalta de la reforma es la regularización de la guarda de hecho como un medio de provisión de apoyos. Figura que difiere radicalmente del concepto que definía antes el Código Civil. Se ha normado ahora como una medida de apoyo, de origen legal, estable y con vocación de permanencia, ya que las medidas judiciales tienen carácter subsidiario, de manera que solo en defecto de guarda de hecho eficaz habrá de acudirse al correspondiente expediente de Jurisdicción Voluntaria de provisión de apoyos. Se ha querido reflejar la realidad social, donde habitualmente es la familia quien presta ese primer apoyo, como guardadores de hecho. Y el legislador quiere mantener esa guarda de hecho, hasta el punto de prever que «quien viniera ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuara en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente» (artículo 263).
Por tanto, quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente (art. 263). Pero, la autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan (art. 264), y a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias. Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento (art. 265).
De manera que las medidas judiciales de apoyo se adoptarán «solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias», conforme establece el artículo 255 del Código Civil [ SSTS 589/2021, de 8 de septiembre (Roj: STS 3276/2021, recurso 4187/2019) de Pleno; 706/2021, de 19 de octubre (Roj: STS 3770/2021, recurso 305/2021) y 734/2021, de 2 de noviembre (Roj: STS 4003/2021, recurso 1201/2021)].
Del artículo 264 del Código Civil regula tres situaciones sobre la guarda de hecho representativa:
(a) La necesidad de autorización judicial para una actuación representativa, que concibe como «excepcionalmente»; si bien puede comprender uno o varios actos, y no necesariamente limitada en el tipo. Es una medida de apoyo judicial que, ante la insuficiencia de la guarda de hecho (artículo 255), porque no llega a esas funciones, se complementa.
(b) Las funciones representativas implícitas en la guarda de hecho: «No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar». Se dice que es una representación ex lege. Sin embargo, en la práctica puede encontrarse con múltiples problemas en su efectivo ejercicio:
1) El primero que se plantea es la acreditación de la condición de guardador de hecho. Se menciona la posibilidad de exhibir el libro de familia, una certificación del padrón, o documentos similares. Se estaría dependiendo de la buena voluntad del interlocutor.
2) Y esa “buena voluntad” se exacerba cuando se habla de cuál es el límite de esos actos que supuestamente puede desempeñar, cuando se introducen conceptos jurídicos indeterminados como “carencia de especial significado” o “escasa relevancia económica”. ¿El director de una sucursal bancaria consentirá que el guardador de hecho retire fondos de una cuenta a nombre exclusivo del discapaz? ¿El odontólogo aceptará que el guardador de hecho le firme el consentimiento informado para poder llevar a cabo una intervención odontológica? ¿O para la práctica de pruebas habituales como una colonoscopia o similares?
(c) La necesidad de solicitar autorización judicial para los actos que enumera el artículo 287 del Código Civil.
Finalmente, «la guarda de hecho se extingue:
1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente» (art. 267).
En todo caso, cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.
El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.
© José Antonio Mora Alarcón