Inmigración clandestina
El delito regulado en el artículo 318 bis del CP tipifica la conducta de 1 “el que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.
Respecto a dicho ilícito, la STS 422/2020 de fecha 23/07/2020 señala que como se afirma en la STS 385/2012 de 10 de mayo, la doctrina tiene también declarado que debe entenderse por inmigración ilegal la que se produce con infracción de su normativa reguladora, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia ( Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada. Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país. Y en lo que se refiere al bien jurídico que tutela el art. 318 bis del C. Penal, esta Sala lo ha fijado en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España ( SSTS 569/2006, de 19-5; 153/2007, de 28-2; 770/2007, de 19-9; 801/2007, de 29-9; y 823/2007, de 15-10).
A su vez la STS 482/2016 de fecha 3/6/2016 nos dice en orden a los elementos típicos, tráfico ilegal e inmigración clandestina que, con independencia de la posible coincidencia entre ambos, no tienen la misma significación jurídica. Por tráfico ilegal se ha entendido cualquier movimiento de personas extranjeras que contravenga la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad ( STS 1238/2009 de 11 de diciembre). Se ha considerado migración clandestina cualquier burla, más o menos subrepticia, de los controles legales de inmigración, fuera también de cualquier autorización administrativa ( STS 302/2007 de 3 de abril).La clandestinidad a que se refiere el precepto en la versión que ahora nos ocupa, no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de la que se hace eco la sentencia recurrida, viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (entre las más recientes SSTS 167/2015 de 24 de marzo y 298/2015 de 13 de mayo).
En esta línea la STS 167 / 2015 de fecha 24 de marzo recordaba la existencia del Pleno no jurisdiccional (Acuerdo de 13 de julio de 2005). en la que se acordó que el facilitar un billete de avión a personas que carecen de permiso de trabajo permitiéndolas pasar por turistas, es una inmigración clandestina apuntando que la jurisprudencia de esta Sala “viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (S. 28 de septiembre de 2005; 19 de enero de 2006) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España ( STS 12 de diciembre de 2005); del mismo modo las STS. 19 de enero de 2006, 6 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006 declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación”.