1. Ratio essendi
La ratio essendi de la abstención y de la recusación, según la doctrina, estriba en la necesidad de eliminar los recelos o sospechas nacidos de la condición humana del Juez, conectados, normalmente, con pasiones o intereses, estimando que no es conveniente que el Juzgador pueda perder la serenidad de juicio, aun involuntaria o inconscientemente, cuando un interés o pasión personal se interfiera en su recto e íntegro criterio. (TS 2. S 9 jun. 1980-Ponente: Sr. Vivas Marzal).
Un juez debe ser y parecer imparcial, debiendo abstenerse de intervenir en un asunto cuando existan dudas razonables de su imparcialidad, así como cuando haya exteriorizado actitudes o revelado decisiones anticipadas orientadas en un sentido determinado. Así, en el primer aspecto sus propios sentimientos personales de profunda simpatía hacia la UD Las Palmas cuando se reflejan y exteriorizan de manera excesiva, con reiteradas muestras públicas de entusiasmo desmesurado hacia “los colores del equipo” o “afecto amarillo” (v.g. vistiendo su camiseta en el estadio), por muy respetable que su sentimiento deportivo sea, ocurre que al salir de su fuero interno y hacer ostensible su pasión deportiva, el Juez del Concurso produce o puede producir una merma de las garantías subjetivas de imparcialidad que exigen la discreción y el distanciamiento del juez con respecto al objeto y a los sujetos del litigio haciendo dudar, en términos de razonabilidad, de la necesaria imparcialidad que ha de ostentar y mostrar respecto a todas las partes.
El TEDH ha insistido en la importancia que en la función de juzgar tienen las apariencias, de forma que debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables (TC Pleno S 12 jul. 1988-Ponente: Sr. Latorre Segura) (sentencia de la AP de Las Palmas de 12 de abril de 2006).
2. La causa de abstención no supone per se vicio de la sentencia
Según constante jurisprudencia de la que cabe reseñar (STC. 17/2/99 y 30/12/98 y STS. 12/7/97, 5/12/96 y 10/10/94, la causa de abstención o recusación no supone “per se” un vicio a la Sentencia.
3. Carácter tasado de las causas de recusación
El ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular el Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven de forma taxativa como causas comunes de abstención y recusación (SSTS de fechas 21 de enero de 2003 y 30 de noviembre 2001, entre otras). Este carácter legal y tasado de las causas de abstención y recusación es compatible naturalmente con la necesidad de que las disposiciones legales que concretan y regulan dichas causas sean interpretadas y aplicadas de conformidad con los criterios y pautas que han ido estableciéndose, para la mejor garantía del derecho al juez imparcial, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y, muy especialmente, por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con cuya doctrina se pueden llegar a configurar supuestos en que sea obligad la abstención y legítima la recusación aunque no estén clara y expresamente contemplados en las normas legales (SSTS de fechas 30 de noviembre 2001 y 22 de noviembre 2001, entre otras). En el supuesto que ahora se somete a consideración de la Sala, es claro que el conocimiento extraprocesal que el juzgador de instancia pudiera tener de alguna de las cuestiones fácticas controvertidas en el procedimiento (conocimiento extraprocesal del que no deberá hacer uso alguno), no aparece contemplado entre las causas de abstención y recusación previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni tampoco resulta de la interpretación realizada, en torno al derecho al juez imparcial, por ninguno de los altos Tribunales señalados (sentencia de la AP de Cuencia de 2 de febrero de 2005).
4. No concurre enemistad manifiesta por otras causas resueltas en contra de la parte.
Se invoca en el presente caso por el recusante la causa subjetiva de enemistad manifiesta que dice normada en el art. 219.8 de la LOPJ cuando tras la reforma operada por la Ley Orgánica 19/03 de 23 de diciembre está prevista como causa 9ª del citado art. 219. Y sobre la misma nos dice el Auto del TS ( Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), de 6 octubre 2000, ” … que la enemistad manifiesta a que se refieren los arts. 219.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 189.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, requiere, para poder entenderse como causa de su recusación, que la enemistad se acredite suficientemente o, al menos, que pueda inferirse razonablemente, de las circunstancias que concurran, que de aquélla pudiera derivar algún óbice para la debida imparcialidad del Magistrado, bajo el entendimiento de que enemistad es aversión, malquerencia, odio, rencor, hostilidad, oposición, mala voluntad o rivalidad “.
Pues bien, no detectamos semejante estado de ánimo en el juzgador recusado, porque ni se han puesto de manifiesto circunstancias extraprocesales a partir del cual poder presumirlo, ni se puede deducir del hecho de que en una serie de procesos se haya resuelto de modo contrario a los intereses del recusante, lo que no es extraño suceda no solo con él sino con otras partes cuando el proveyente, con mayor o menor acierto, resuelve lo que cree ajustado a derecho, disponiendo las partes de los remedios procesales oportunos para hacer valer sus discrepancias. Fácil resultaría apartar de un proceso a un Juez si bastara con no estar conforme con sus decisiones para recusarlo por “enemistad manifiesta”.
En cuanto a las frases que se tachan de despectivas para con el recusante en los Autos de 26 de mayo y 2 de junio de 2004, hay que entenderlas en el contexto en que se producen, es decir en el marco de una conducta procesal del Sr. Iván claramente dirigida a obstaculizar el cumplimiento de resoluciones judiciales, tal y como se detalla en dichos Autos, de la que son principales víctimas sus hijos, de modo que aunque duela leerlas, no expresan mas que la verdad (sentencia de la AP de Castellón de 4 de marzo de 2005).
5. Es obligatoria la tramitación del incidente bajo causa de nulidad.
En efecto, planteada la recusación, previamente alegada en la audiencia previa, lo único que consta es que la Juez, sin seguir los trámites legales, dicta un auto absteniéndose del conocimiento del asunto. Dicha resolución, amén de inadecuada e improcedente, por cuanto no cabe dictar auto absteniéndose cuando se ha planteado una recusación, sino sólo aceptarla como cierta o no, según la regulación legal (artículos 223 y siguientes de la L. O. P. J. o 107 y siguientes de la L. E. C.), se realiza sin que conste que se haya tramitado el incidente de recusación en legal forma, tal y como establecen los preceptos referidos, quebrantándose con ello los trámites y garantías procesales al tiempo que genera indefensión al resto de partes al no haberse verificado el trámite del párrafo tercero del artículo 107 de la L. E. C.; en consecuencia, no cabe resolver sobre el incidente, en el que se confunden instituciones como la abstención y recusación, sino declarar la nulidad de lo actuado, retrotrayéndose las actuaciones al momento en que se formuló la recusación para que se le de curso y trámite legal a la misma (sentencia de la AP de Ciudad Real de 3 de julio de 2006).