Respecto al carácter negociado de la cláusula, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declara que “los efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactadas, sean condiciones generales – sometidas a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente”. La misma sentencia aclara también que “la imposición del contenido” del contrato no puede identificarse con la “imposición del contrato” en el sentido de “obligar a contratar”. Es el consumidor el que, ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre, razonablemente garantizada por la intervención notarial, y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de efectos y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un “cliente cautivo” por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con “sus” bancos que minoran su capacidad real de elección.
Dicha sentencia aplica a las notas de predisposición e imposición referidas a las cláusulas practicadas en ciertos sectores como el financiero, la dispensa de prueba que el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplica a los hechos notorios (“no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”), señalando al respecto que la generalidad a que alude la norma no puede ser entendida de forma tan rígida que convierta la exención de prueba “…en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento “general y absoluto” por todos los miembros de la comunidad…”, estimando suficiente que el tribunal lo conozca y tenga la convicción de que “…tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros de la comunidad (…).
Pues bien, es notorio que, en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude el art. 9 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Entre ellos se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados, partiendo la Orden Ministerial de 1994, anteriormente citada, de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a los prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura. Más aún el IC 2000 precisa que “es ilusorio pensar que los contratos de consumo en masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio, o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo”.
En idéntico sentido, el Informe del Banco de España afirma de forma expresiva en el apartado 3.1 -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: “un análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial, de carácter general, por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente (…). En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad”.
Por otro lado, la referida Sentencia de 9 de mayo de 2013 declara que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual, empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores, corresponde a aquéllos, por establecerlo tanto la Directiva como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Más aún, de hecho, aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.
En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014 recuerda la necesidad de atenerse a las reglas de reparto de la carga de la prueba, establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba.
El artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de la escritura y el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establecen asimismo que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 recuerda igualmente que el requisito de imposición de la cláusula se cumple aun cuando el consumidor no haya opuesto resistencia, indicando asimismo que “para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas.